Spamming

Approfondimenti normativi

Lo spamming ed il codice in materia di protezione dei dati personali

D.lg.30 giugno 2003 n.196, noto come “Codice in materia di protezione dei dati personali”.


L’articolo 1 del Codice stabilisce che “chiunque ha diritto alla protezione di dati personali che lo riguardano” e l’articolo 2 detta che  il codice “garantisce che il trattamento di dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato, con particolare riferimento alla riservatezza, all’identità personale e al diritto alla protezione dei dati personali”.

L’articolo 4 distingue:

Dati personali: qualunque informazione relativa a persona fisica, giuridica, ente e associazione, identificati o identificabili anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra informazione.

Dati identificativi: i dati personali che permettono l’identificazione diretta dell’interessato.

Dati sensibili: i dati personali idonei a rilevare l’origine razziale ed etnica, convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, politiche, partiti e sindacati, nonché i dati personali idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale.

Il  codice  permette all’interessato di far valere numerosi diritti.

Questi ultimi sono indicati nell’art.7 titolato “Diritto di accesso ai dati personali ed altri diritti” e nello specifico:
 

  • Diritto di ottenere la conferma dell’esistenza o meno dei dati personali che lo riguardano.
  • Diritto di ottenere l’indicazione:
  1. dell’origine dei dati personali;
  2. delle finalità e modalità del trattamento;
  3. della "logica" applicata in caso di trattamento effettuato con l’ausilio di strumenti elettronici;
  4. degli estremi identificativi del titolare, dei responsabili e del rappresentante disegnato ai sensi dell’articolo 5, comma 2;
  5. dei soggetti e delle categorie di soggetti ai quali i dati personali possono essere comunicati e che possono venirne a conoscenza in qualità di rappresentante designato nel territorio dello Stato, di responsabili o incaricati.
  • Diritto di ottenere:
  1. Aggiornamento, la rettificazione ovvero, quando vi ha interesse, l’integrazione dei dati;
  2. la cancellazione, la trasformazione in forma anonima o il blocco dei dati trattati in violazione di legge, compresi quelli di cui non è necessaria la conservazione in relazione agli scopi per i quali i dati sono stati raccolti o successivamente trattati;
  3. l’attestazione che le operazioni di cui alle lettere a)  e b) sono state portate a conoscenza, anche per quanto riguarda il loro contenuto di coloro ai quali i dati sono stati comunicati o diffusi, eccettuato il caso in cui tale adempimento si rileva impossibile o comporta un impiego di mezzi manifestamente sproporzionato rispetto al diritto tutelato.
  • Diritto di opporsi, in tutto o in parte:
  1. per motivi legittimi al trattamento dei dati personali che lo riguardano, ancorchè pertinenti allo scopo della raccolta;
  2. al trattamento di dati personali che lo riguardano a fini di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale.


La richiesta può essere trasmessa anche mediante raccomandata, fax o posta elettronica, così come puntualmente previsto dall’art.9 del presente Codice.

Sono, altresì, previste regole per il trattamento e requisiti dei dati personali oggetto di trattamento che interessano la fase di raccolta e quella di conservazione (art.11) nonché l’obbligo di invio all’interessato dell’informativa (art.13) relativamente ad una serie di informazioni che riguardano la finalità del trattamento dei dati raccolti; le conseguenze di un eventuale rifiuto di rispondere, soggetti ai quali i dati personali possono essere comunicati ed i diritti previsti dall’art.7.

Il trattamento dei dati personali, quindi, così come ribadito dall’art.23 è ammesso solo con il consenso dell’interessato mentre il successivo art.24 stabilisce i casi in cui può essere effettuato il trattamento senza il consenso ed in particolare quando riguarda dati provenienti da pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque.

Tuttavia la forma di tutela più incisiva al fenomeno dello spamming è stata introdotta dal legislatore con l’art.130 titolato “Comunicazioni indesiderate” che così detta:
 

  1. L’uso dei sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore per l’invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso dell’interessato.
  2. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle comunicazioni elettroniche, effettuate per le finalità ivi indicate, mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo Mms o Sms o di altro tipo.
  3. Fatto salvo quanto previsto nel comma 1, se il titolare del trattamento  utilizza, ai fini di vendita di propri prodotti  o servizi , le coordinate di posta elettronica fornite dall’interessato nel contesto di vendita di un prodotto o di un servizio, può non richiedere il consenso sempre che si tratti di servizi analoghi a quelli oggetto della vendita  e l’interessato , preventivamente avvisato, non rifiuti tale uso inizialmente o anche successivamente.
  4. E’ vietato in ogni caso l’invio di comunicazioni per le finalità di cui al comma 1 effettuato camuffando o celando l’identità del mittente o senza fornire un idoneo recapito presso il quale l’interessato possa esercitare  i diritti previsti dall’art.7.

Forme di tutela

I diritti previsti dall’art.7 possono essere fatti valere dinanzi all’Autorità Giudiziaria o con il ricorso al Garante . La tutela prevista dal legislatore, quindi, è di tipo alternativo poiché il ricorso al Garante non può essere proposto se, per il medesimo oggetto e tra le stesse parti, è stata già adita l’Autorità Giudiziaria e viceversa (art.45).
E’ quindi prevista una forma di tutela amministrativa ed  una forma di tutela giudiziaria che  qui di seguito vengono analizzate nello specifico.


Tutela amministrativa

 L’interessato può rivolgersi al Garante mediante (art.141):

1.    Reclamo
Lo stesso deve essere circostanziato nei modi previsti dall’art.142, per presentare una violazione in materia dei dati personali.

2.    Segnalazione
Quando non è possibile presentare un reclamo, al fine di sollecitare un controllo da parte del Garante.

3.    Ricorso
Per far valere gli specifici diritti previsti dall’art.7.


 

Tutela giurisdizionale

L' art.152 stabilisce che: 

tutte le controversie che riguardano l’applicazione delle disposizioni del codice, comprese quelle inerenti ai provvedimenti del Garante in materia o alla mancata adozione, sono attribuite all’Autorità Giudiziaria ordinaria.

Per tutte le controversie l’azione si propone con ricorso depositato presso la Cancelleria del Tribunale competente ,  se è presentato avverso un provvedimento del Garante, il ricorso è proposto entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento o dalla data del rigetto tacito, dopo è inammissibile.

La proposizione del ricorso non sospende l’esecuzione del provvedimento del Garante. La sentenza emessa dal Giudice non è appellabile anche se è previsto il ricorso in Cassazione.
 

Lo spamming come illecito penale

Per le violazioni più gravi relativamente il trattamento dei dati personali, il Legislatore ha comunque previsto alcune sanzioni penali puntualmente dettate dall’art.167 "Trattamento illecito di dati", che così recita:

"Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per gli altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 18,19,23, 123, 126 e 130, ovvero in applicazione dell’articolo 129, è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da sei a diciotto mesi o, se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi.
Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri  un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione a quanto disposto dagli art 17,20,21,22, commi 8 e 11, 25.26,27 e 45 è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da uno a tre anni
".

Affinché si configuri il reato occorre che concorrano tutti gli elementi che costituiscono la fattispecie criminosa ed in particolare:
- "al  fine di trarne per sé e per altri profitto oppure arrecare un danno ad altri"  (elemento soggettivo che si ravvisa nel dolo specifico).

E’ da sottolineare che con il termine “profitto” il legislatore intende abbracciare una vasta gamma di vantaggi e benefici pratici e morali ampliando, quindi, la nozione di profitto inteso solo come un vantaggio di tipo ecomomico-patrimoniale, così come anche ricordato dalla sentenza 33816/2001 della Cassazione penale.

Inviare e-mail pubblicitarie senza il consenso dell’interessato è vietato dalla Legge e qualora tale attività sia effettuata a fini di profitto sono previste sanzioni di ordine penale.

- "se dal fatto deriva nocumento" ulteriore elemento costitutivo della fattispecie criminosa prevista dal legislatore.

Condizione di punibilità, quindi, sulla quale è intervenuta la Corte di Cassazione , terza sezione penale, con le seguenti sentenze:

•    Sentenza n.1134/2004
La sentenza afferma che relativamente al concetto di “nocumento” “ devono essere senza dubbio escluse le semplici violazioni formali ed irregolarità procedimentali, ma anche quelle inosservanze che producano un “vulnus” minino all’identità personale del soggetto…sia nell’aspetto negativo sia positivo e non determinano alcun danno patrimoniale” .

La vicenda presa in esame riguardava il trattamento di dati personali per scopi di propaganda elettorale da parte di un soggetto  che aveva acquisito i dati in questione da un elenco di iscritti ad una Associazione alla quale egli stesso, peraltro,  apparteneva.

La Corte di Appello in relazione alle Legge sulla privacy 675/1996 aveva condannato l’imputato per illecito trattamento di dati personali

Con l’entrata in vigore del Codice, invece, la Corte di Cassazione accoglie il ricorso annullando il provvedimento.

•    Sentenza n.26680/2004
In questa vicenda il “nocumento” è stato rilevato in relazione alla “lesione della tranquillità e dell’immagine sociale” subita da una giovane donna le cui immagini svestite  erano state diffuse in Rete da un suo ex fidanzato.
Appare chiaro che le ipotesi delittuose previste dall’articolo 167 si devono riferire quindi ai casi in cui siamo di fronte ad una reale ( e non eventuale)  e tangibile lesione del  bene sottoposto a tutela.
In conclusione si riporta lo stralcio del provvedimento del Garante in cui sono evidenziate le condizioni da soddisfare al fine di inviare lecitamente comunicazioni promozionali e/o commerciali:

  1. e’ necessario il consenso del destinatario;
  2. Il fatto che gli indirizzi e-mail siano facilmente reperibili sulla Rete, non implica il diritto di utilizzarli liberamente per qualsiasi scopo e quindi per l’invio di messaggi pubblicitari. Gli stessi, quindi, non solo “pubblici” nel senso corrente del termine;
  3. il consenso è necessario anche quando gli indirizzi e-mail sono generati mediante software senza la verifica che siano effettivamente attivati e anche quando non sono registrati dopo l’invio dei messaggi;
  4. il consenso del destinatario deve necessariamente essere chiesto prima dell’invio e solo dopo averlo informato sugli scopi per i quali è previsto l’uso dei suoi dati personali;
  5. non è ammessa la trasmissione anonima di messaggi pubblicitari, privi dell’indicazione della fonte di provenienza del messaggio o di coordinate veritiere, indicando, altresì, nell’oggetto del messaggio la sua tipologia pubblicitaria o commerciale;
  6. chi detiene i dati deve in ogni momento assicurare agli interessati la possibilità di far valere i diritti riconosciuti dall’art.7 del Codice;
  7. chi acquista banche dati di indirizzi di posta elettronica è obbligato ad accertare che ciascuno degli interessati iscritto nella banca dati abbia effettivamente prestato il suo consenso all’invio di materiale pubblicitario;
  8. la formazione eventuale di appositi elenchi di chi intende o non intende ricevere e-mail pubblicitarie, non deve comportare oneri per le persone interessate.